Există o conexiune între un program efectiv de conformitate și anti-mită și răspunderea penală a persoanei juridice?

În contextul desfășurării unor activități comerciale într-un context global, din ce în ce mai multe companii ce acționează pe piața din România devin interesate în a stapâni o cultură corporativă a conformității. Scopul principal este acela de a dezvolta relații de afaceri cu societăți care sunt obligate să aibă în vigoare politici anti-mită și de conformitate adecvate.

În acest sens, răspunderea persoanei juridice (în special răspunderea penală potențială) devine un subiect de interes mai ales cu privire la consecințele atragerii acesteia, cum ar fi: penalități financiare și/sau suspendarea activității și/sau închiderea activității. Dizolvarea persoanei juridice poate fi de asemenea dispusă de instanță. Aceste sancțiuni sunt reflectate în pierderea relațiilor de afaceri și a profitului, afectând atât angajații cât și partenerii de afaceri.

Astfel, răspunderea penală a persoanei juridice trebuie analizată prin raportare la mediul de business, unde guvernarea corporativă și politicile de conformitate au un rol esential.

Păstrând în vedere cele de mai sus, este legitimă întrebarea dacă un program anti-mită și de conformitate eficient ar putea atenua eventuala răspundere penală a unei persoane juridice în România.

Îniante de a răspunde la această întrebare, ar fi utilă analiza pe scurt a situației din Marea Britanie, din moment ce UK Bribery Act (2010), considerat cea mai dură legislație împotriva corupției, reglementează răspunderea ersoanelor juridice în legătură cu prevenția faptelor de corupție.

Lipsa prevenției faptelor de corupție este considerată o infracțiune separată. Pentru ca o entitate juridică să nu fie condamnată pentru fapte de corupție în eventualitatea apariției unui caz de mită, trebuie să dovedească faptul că a avut proceduri adecvate în vigoare pentru a preveni persoanele asociate cu ea de la săvârșirea respectivei infracțiuni. În acest sens, Ministerul de Justiție din Marea Britanie a publicat un Ghid[1], bazat pe șase principii: (i) Proceduri proporționale; (ii) Angajament la nivel înalt; (iii) Evaluarea riscului; (iv) Due diligence; (v) Comunicare (inclusiv training); (vi) Monitorizare și verificare.

De câte ori investighează un caz de încălcare a legislației anti-mită, Serious Fraud Office (“SFO”) evaluează dacă entitatea în cauză a aplicat adecvat aceste șase principii.

Așadar, un program efectiv de conformitate și anti-mită este considerat a fi un caz de atenuare a răspunderii penale a persoanei juridice precum și a consecințelor care derivă din atragerea acestei răspunderi?

Unul dintre cazurile de referință investigate de SFO este cel care implică Rolls-Royce, finalizat cu o Acord de Amânare a Urmăririi Penale („Acord”) încheiat între SFO și Rolls Royce Plc & Rolls-Royce Energy Systems Inc. (împreună “Rolls-Royce”), în legătură cu încălcări ale legislației anti -mită și corupție în Nigeria, Indonesia, Russia, Thailanda, China, India and Malaysia. Acordul a fost aprobat de către instanța de judecată și până la această dată este considerat a fi cea mai semnificativă înțelegere de acest fel încheiată vreodată în Marea Britanie.[2]

Înainte de a intra în detalii cu privier la faptele care au dus la încheierea acestui Acord, este util sa clarificăm acest concept

Acordul este un mecanism disponibil exclusiv persoanelor juridice care, pentru a evita punerea sub acuzare pentru fapte de corupție, încheie o înțelegere cu termeni negociați cu un procuror. Pentru a intra în vigoare, Acordul trebuie aprobat de instanța de judecată. Încuviințarea instanței survine doar dacă Acordul este încheiat în folosul justiției și cuprinde termeni rezonabili, proporționali și echitabili.

Consecința încheierii acestuia este că entitatea juridică respectivă nu va mai parcurge etapele unui proces penal în instanță, evitând așadar impactul unei hotărîri judecătorești care ar putea duce la afectarea relațiilor de afaceri și implicit al profitului (e.g. cu precădere în sectorul public unde anumite reglementări în domeniul achizițiilor publice prevăd excluderea de la procedurile de achiziție a entităților condamnate pentru infracțiuni de corupție).

Un asemenea tip de înțelegere este disponibil doar pentru anumite infracțiuni economice și financiare unde singura sancțiune aplicabilă este financiară și conține penalități pe care entitatea juridică trebuie să le plătească până la o anumită dată. O entitate nu are dreptul să încheie un asemenea acord- trebuie agreat de procuror și aprobat de instanță. Schimbările în managementul companiei cercetate și cooperarea cu procurorul pentru a permite identificarea și tragerea la răspundere a persoanelor fizice implicate pot reprezenta condiții pentru încheierea Acordului.

Luând în considerare cele de mai sus, Acordul a fost încheiat în considerarea următoarelor aspecte:

Rolls-Royce este o companie reputată, listată pe Bursa de la Londra și făcând parte din index-ul 100 FTSE. Rolls-Royce are aproximativ 50.000 de angajați în mai mult de 50 de țări. Investigația SFO ce a condus la încheierea Acordului se axează pe activitățile în domeniul aerospațial civil ce generează aproximativ 50% din veniturile sale, activitățile din industria de apărare aerospațială care este al doilea furnizor din lume în această privință, generând aproximativ 20% din venituri și activitățile din domeniul energiei cu privire la producția turbinelor de gas și a compresoarelor pentru platformele offshore.[3]
În linii mari, SFO a concluzionat următoarele:
Au existat diverse acorduri pentru a face plăți ilegale intermediarilor în legătură cu vânzarea motoarelor pentru avioanele civile in Indonezia și Thailanda între 1989 și 2006;
Au existat o serie de înțelegeri cu scopul de a ascunde folosirea intermediarilor pentru a facilita relațiile de afaceri în domeniul apărării aeronautice în India între 2005 și 2009 când folosirea intermediarilor era restricționată și efectuarea unor plăți ilegale în 2007 pentru a recupera o listă cu intermediari luată de la Rolls Royce în India;
A existat un contract pentru a face plăți ilegale agenților în Rusia cu privire la furnizarea echipamentelor de compresie de gaz între 2008 și 2009;
Omisiunea de a preveni faptele de corupție în derularea relațiilor de afaceri în industria de energie în Nigeria și omisiuni similare în privința industriei civile în Indonezia, China și Malaysia.[4]
A fost reglementată intern și monitorizată adecvat procedura de numire și de plată a intermediarilor de către Rolls-Royce?

În conformitate cu situația de fapt prezentată de SFO[5], Rolls-Royce a avut diverse politici scrise și a dispus înființarea unor comitete cu privire la numirea intermediarilor, inclusiv un cod de conduită aplicabil tuturor angajaților (inclusiv reglementarea internă conform căreia plata și/ sau primirea mitei sunt interzise[6]) precum și prevederi legate de plata intermediarilor. O poliță intermediară pentru numirea și plata intermediarilor a intrat în vigoare în 1999, unde nu era specificat niciun proces de due diligence, în timp ce orice plată pentru orice intermediar care depașea 5% din valoarea contractului necesita un acord din partea unui angajat senior al Rolls-Royce. Ghiduri cu privire la politica intermediarilor au fost emise, împreună cu un Cod Global al Eticii în Afaceri cu prevederi specifice referitoare la faptele de corupție,[7], inclusiv o secțiune revizuită cu privire la intermediari. Un audit al politicilor anti-mită și de conformitate a fost finalizat în 2009 de către o firmă de contabilitate din grupul „Big 4”. Unul dintre rezultatele acesteia a fost o nouă politică cu privire la intermediari, amendata subsecvent și care prevedea interzicerea comisioanelor ce depășeau 10% din valoarea contractului. Polița prevedea necesitatea efectuării unui proces de due diligence și o procedură de aprobări în funcție de rating-ul de risc al fiecărui intermediar[8], în timp ce o nouă echipă de conformitate a fost stabilită împreună cu un Comitet pentru Aprobarea Intermediarilor cu Risc Mare.

În plus, în concordanță cu situația de fapt în baza căreia a fost încheiat Acordul, Rolls Royce a luat diverse măsuri pentru a-și dezvolta procedurile de etică și de conformitate[9] ce reflectă cele șase principii publicate de Ministerul Justiției britanic și care sunt menționate mai sus.. Astfel, judecătorul a considerat că, în plus față de cooperarea arătată în cursul investigației, “Rolls-Royce nu ar fi putut face mai multe pentru a adresa aspectele care au fost expuse”[10].
Având în vedere cooperarea deplină a Rolls Royce precum și faptul că a angajat specialiști reputați pentru a revizui și actualiza procedurile anti-mită și de conformitate, în conformitate cu prevederile Acordului, Rolls Royce a fost obligată:
- Să renunțe la profitul în cuantum de 258.170.000 £ realizat în cadrul tranzacțiilor;
- Să plătească o penalitate financiară în cuantum de 239.082.645 £;
- Să plătească toate costurile SFO ocazionate de această investigație în cuantum de 12.960.754£;
- Pe cheltuiala sa, să efectueze un program de conformitate urmând recomandările primite de la experți și sa furnizeze SFO rapoarte;
- Să renunțe la orice reducere de taxe aplicabile către oricare dintre plățile menționate mai sus, atât în Marea Britanie cât și oriunde în lume.

În baza interpretărilor Acordului și ale situației de fapt elaborate de către SFO, nu putem exclude faptul că un program adecvat de etică și conformitate alături de cooperarea excepțională a SFO au reprezentat un factor important luat în considerare de către judecătorul care a aprobat Acordul. Daca Rolls-Royce nu ar fi făcut eforturi semnificative în privința reorganizării departamentelor sale de etică și conformitate (inclusiv prin separând ofițerii de conformitate de sectorul de business), nu există niciun dubiu că sancțiunile impuse ar fi fost mai severe, inclusiv o posibilă condamnare ce ar fi avut consecințe serioase pentru Rolls Royce, pentru angajații săi și pentru industria unde Rolls Royce joacă un rol important.

În conformitate cu prevederile Acordului, înțelegeri separate urmau să fie încheiate între Rolls-Royce și Departamentul de Justiție din Statele Unite ale Americii pe de o parte și Rolls-Royce și autoritățile braziliene.[11].

Întorcându-ne la România, care este cadrul general în privința răspunderii penale a răspunderii persoanei juridice?

În conformitate cu sistemul penal românesc, răspunderea persoanei juridice este atrasă pentru infracțiuni comise pentru îndeplinirea obiectului său sau/și în interesul și/sau în numele persoanei juridice. Aceste condiții nu sunt cumulative.

Răspunderea penală este exclusă în cazul instituțiilor publice, a statului și a autorităților publice. Este de asemenea necesar ca și infracțiunea să fie comisă cu forma de vinovăție prevăzută de lege, acest lucru fiind aplicabil organelor sale de conducere cum ar fi administratorul și/sau asociatul și/sau cenzorul.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanelor fizice care au contribuit la săvârșirea faptei.

Codul penal Român prevede atenuarea răspunderii penale a persoanei juridice, menționând că, în cazul acestei situații, persoana juridică trebuie să plătească amenda prevăzută de lege.

Deși în momentul de față programele anti-mită și de conformitate eficiente nu reprezintă cazuri de atenuare a răspunderii penale a persoanei juridice, suntem de părere că în contextul actual al mediului de business, autoritățile trebuie să se raporteze la ele, acolo unde există, în momentul în care stabilesc sancțiunile impuse respectivei persoane juridice.

Un argument în acest sens este împrejurarea conform căreia Consiliul Concurenței poate considera că implementarea unui program eficient de conformitate poate să protejeze compania de practicile anticoncurențiale. Totuși. în opinia Consiliului Concurenței, implementarea unui asemenea program nu atrage exonerarea de răspundere a companiei ce a încălcat regulile de concurență. Existența unui program efectiv de conformitate împreuna cu autodenunțarea săvârșită de respectiva companie pot duce la o reducere a amenzii aplicate.

În lumina celor de mai sus, este recomandabil pentru societățile românești să implementeze programe efective de conformitate și anti-mită ce reprezintă atât criterii importante de atragere a business-ului global cât și circumstanțe de atenuare a riscurilor derivate dintr-o răspundere penală.

Other Blog Topics

Există o conexiune între un program efectiv de conformitate și anti-mită și răspunderea penală a persoanei juridice?